Особенности проведения due diligence с учетом муниципального права

Термин due diligence означает системный правовой анализ какого-либо вопроса или состояния. Речь может идти как о широкомасштабном анализе статуса, так и о правовой экспертизе конкретного узкого вопроса. Хотя due diligence достаточно редко ограничивается лишь анализом вопросов конституционного и муниципального права, верная оценка последних часто становится краеугольным камнем правовой экспертизы при поиске правильной юридической схемы сделки. Эта оценка важна и для определения инструментов функционирования властных структур любого уровня, создания правового поля деятельности последних. Так, например, юридические ошибки в понимании концепта «иммунитет государства» при заключении контрактов Правительством РФ и швейцарской фирмой «Noga» привели к затяжным судебным спорам с российскими властями, арестам имущества РФ. Напротив, в другом случае верная правовая позиция, экспертно выверенная в результате точного due diligence и представленная Конституционному Суду РФ, позволила признать соответствующими Конституции РФ нормы о законности деятельности АРКО.

Анализ вопросов конституционного права становится нередко ключевым сегментом правовых экспертиз в самых различных инвестиционных проектах в сферах: недропользования, телекоммуникаций, электроэнергетики и т.д. На практике это прежде всего вопросы разграничения компетенции между Федерацией и субъектами Федерации и определения пределов полномочий органов и должностных лиц. Так, например, юридическая ошибка в применении положений федерального законодательства о полномочиях федеральной власти и о порядке проведения конкурсов в сфере недропользования привела к потере Приобского месторождения американской компанией «Амосо». Недостаточно компетентная правовая экспертиза пределов полномочий при изучении распоряжения главы Правительства РФ (1991 г.) при анализе статуса гостиницы «Мир» стала причиной затяжной судебной тяжбы между участниками инвестиционного проекта.

После того как был подписан первым Президентом РФ Договор об Энергетической хартии, а далее не состоялась процедура его ратификации российским парламентом, рассмотрение претензий иностранных компаний к РФ в международном арбитраже сразу уперлось в вопросы о компетенции Государственной Думы и Президента, о том, какова судьба международного Договора при непредставлении его в Государственную Думу на ратификацию в первые полгода после его подписания, в какой мере полномочен Президент своими действиями возлагать на российскую сторону шаги по реализации отдельных положений Договора и каких конкретно сразу после его подписания и т.д.

В муниципально-правовой сфере анализ юридического состояния имеет определенную специфику, связанную прежде всего с весьма значительным совокупным нормативным объемом и сложностью самой архитектоники регулирования местного самоуправления в Российской Федерации. Для проведения такого анализа важно помнить то, что муниципальное право — это комплексная отрасль права, уметь безошибочно разобраться, в какой конкретной сфере возникли исследуемые правоотношения и кто их субъекты. Сложность проведения анализа вопросов муниципального права также связана с существованием здесь большого количества коллизионных норм. Последнее означает, что юристы, осуществляющие изучение проблемы, должны прекрасно понимать и верно применять правила разрешения таких противоречий.

Обычные используемые юридическими фирмами формы, в которых перечислены все документы и вопросы, являющиеся предметом и целью анализа при проведении такой проверки (так называемый due diligence check list), нередко существенно корректируются при проведении анализа вопросов конституционного и муниципального права, так как здесь необходимо подробно изучить не только федеральные акты и акты субъектов Федерации, но и местные нормативные акты в их сложной взаимосвязи. Немало трудностей вызывает сама процедура получения соответствующих местных актов, регламентов и др.

Самые распространенные проблемы, попадающие в поле анализа юристов при проведении due diligence в сфере муниципального права, — это, как правило, те, которые связаны с полномочиями местных властей по распоряжению тем или иным имуществом, а также вопросы полномочий в сфере землепользования, недропользования, участия в хозяйственном обороте и, наконец, в сфере регулирования предпринимательства на своей территории.

Объектом анализа также становятся вопросы статуса, компетенции муниципальных подразделений, их органов и должностных лиц. В рамках проведения анализа часто приходится исследовать вопросы о разграничении полномочий между Федерацией и субъектом Федерации, т.е. уходить в конституционно-правовую материю.

Результаты due diligence по обычной процедуре излагаются в форме отчета (западный вариант этого отчета имеет вполне известное и формализованное клише) и в конечном итоге дают возможность принять соответствующее решение о целесообразности участия в конкретном инвестиционном проекте с конституционно- и муниципально-правовой составляющей в том или ином виде.

Стандартный отчет включает разделы с конкретными выводами.

Масштаб и глубина проведения анализа в рамках любого due diligence зависят от целого ряда факторов и обстоятельств: временных параметров, сущности и характера предполагаемой сделки, рисков, характера деятельности, других условий. Здесь (как и всегда) этот процесс предопределен в конечном итоге риском, который готовы нести участники правоотношений, стороны сделки, и временным форматом.

В настоящее время вся юридическая практика основана на том, что, хотя и не существует стандартного, публично установленного масштаба проведения due diligence, его степень и глубина определяются в каждом конкретном случае на базе анализа многочисленных факторов. А при наличии конституционно-правовой и муниципально-правовой составляющих due diligence должен быть осуществлен в контексте понимания публичного характера указанной сферы регулирования и соответственно весьма значительных рисков потерь — в случае ошибочной юридической позиции.

Особенностью анализа в этом случае является не только и не столько корпоративные и собственно весь гражданско-правовой обычный набор вопросов, включая права собственности, доли участия и др., но и вопросы статуса и полномочий органов государственной власти, местного самоуправления, реализации и толкования широкого спектра установлений конституционного права, муниципального права, включая изучение полномочий органов и должностных лиц, соблюдение всех норм процедурного характера, а также исследование, в случае необходимости, даже всех инструментов непосредственного осуществления населением местного самоуправления.

Ошибки в проведении due diligence могут стать и нередко становятся причиной для обвинения юристов в malpractice; поскольку английское «mal» означает «плохой», «недостаточный», указанное словосочетание позволительно толковать как обвинение в некомпетентности, приводящей к серьезным проблемам для юридической фирмы. Западная юридическая практика четко стоит на позиции, что юрист несет полную ответственность за результат проведенного анализа. Если впоследствии будет выяснено, что анализ был недостаточно полным и содержал ошибки, повлекшие проблемы для клиента (в самом широком смысле этого слова), юридическая фирма несет материальную ответственность. При этом юрист не может ссылаться на недостаток времени или другие обстоятельства, помешавшие ему сделать анализ, отвечающий самым высоким профессиональным требованиям. Последнее означает, что, получив отчет о юридическом анализе, клиент может и должен предполагать высокое качество проведенной юридической проверки.

Перечень вопросов и документов, которые необходимо изучить по каждой из проверяемых позиций, зависит от множества факторов. Однако в любом случае необходимо помнить, что вопросы конституционного и муниципального права всегда будут входить в число сложнейших вопросов при проведении правовых экспертиз и должны быть изучены в четком понимании комплексного подхода при исследования смежных и сопредельных отраслей права и осознании того, что на каждый дискретный момент времени существует жесткий юридический формат, предопределяющий требования как материального, так и процедурного характера.

Сервис обратного звонка RedConnect